Links patrocinados: Basta dar print para comprovar?

A jurisprudência nacional é pacífica em entender que a utilização de marcas de terceiros em links patrocinados caracteriza concorrência desleal.

Contudo, com o aperfeiçoamento das ferramentas de busca com a inclusão de aspectos dinâmicos e também como o maior conhecimento dos magistrados sobre o tema, é necessário fazer uma prova mais robusta para evitar o indeferimento da demanda.

Nesse sentido, há decisões relevantes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que julgaram as demandas improcedentes por falta de provas.

Nos casos concretos foram juntados prints de tela de diversos dias distintos com pesquisas variadas, não apenas com busca com a marca violada. No entanto, os prints não foram considerados suficientes para comprovar a violação.

A natureza dos prints não foi a razão pela qual eles não foram considerados e sim as características dos algoritmos utilizados nas ferramentas de busca, que consideram não apenas a palavra em si, mas o local da busca, buscas anteriores, dentre outros critérios.

Além disso, a outra parte apresentou como contraprova o relatório de datas de compras de palavras chaves que não coincidiam com as datas dos prints.

Uma consequência bastante negativa da improcedência por falta de provas é a dificuldade de admissão de um eventual Recurso Especial junto ao Superior Tribunal de Justiça – STJ tendo em vista o que determina a Súmula 7, deste Tribunal (“A PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL”).

Diante disso, é importante preocupar-se em tornar a prova hábil e volumosa para escapar desse tipo de decisão. A ata notarial ainda é uma boa opção, além dos prints, isso porque o cartório é campo neutro, onde foram feitas outras pesquisas não relacionadas com a matéria da ação.

Em última hipótese, havendo indícios suficientes, há de se pensar na produção antecipada de provas em face do Google ou da ferramenta de busca utilizada na violação.

Há de se considerar, também, a possibilidade de notificar a ferramenta de busca para que ela impeça a utilização por terceiro da marca, há decisões do STJ que afastam a aplicação da restrição do Marco Civil da Internet, especialmente tendo em vista que se trata de uns dos principais negócios desta, sendo aplicável a teoria do risco-proveito.

Por fim, há empresas de marketing digital que dispõe de softwares que indicam a fundo a forma pela qual as buscas foram feitas e permitem fortalecer a comprovação da violação.