A necessidade de dispositivos para proteção do trade dress

As inovações produtivas e de mercado, trazidas pela internacionalização do comércio e efeitos da globalização, mudaram completamente não só a forma de consumir produtos e serviços, mas também o interesse e perfil dos consumidores.

Em razão disso, o finado Código Comercial deixou de garantir efetiva proteção às marcas e propriedades industriais, motivo pelo qual foram editadas e publicadas as Leis n.º 9.297/1996 – Lei de Propriedade Industrial e n.º 9.610/1998 – Lei de Direitos Autorais, que, respectivamente, protegem toda e qualquer invenção destinada a aplicação industrial e aos direitos autorais, que são as “criações do espírito”.

O processo de constante reestruturação do mercado e dos perfis de consumo anda em descompasso com a edição de leis protetivas das criações industriais, eis que o surgimento de novas tendências mercadológicas, resultam em situações não previstas nos dispositivos supracitados.  Principalmente na era da Indústria 4.0, que expandiu práticas como as do e-commerce, dos influencers e youtubers, onde o principal objetivo do consumidor é de obter não apenas um produto, mas uma experiência sensorial única e inovadora. Ou seja, consumir passou a significar “adquirir uma marca e tudo o que ela proporciona”.

Nesse cenário, surge na doutrina o instituto americano denominado “Trade dress”, que é compreendido como o conjunto de características de um determinado produto ou estabelecimento comercial, que permite ao consumidor uma experiência sensorial que o remeta automaticamente à marca desse produto ou estabelecimento. Essa experiência sensorial pode ser composta por diversos elementos, como combinações de cores, formato de embalagem ou disposição de produtos, móveis e design de um estabelecimento comercial, sinais ou símbolos, escritas, frases, cheiros, sonoridades especiais, e até mesmo a forma de atendimento ao cliente.

Ocorre que, com o acirramento das competições, que naturalmente existe entre as empresas, é esperável que empresários desonestos se aproveitem da boa-fé de suas concorrentes, para se apropriarem indevidamente das vantagens e reputação comercial, além de desviar a clientela para si. Estes empresários buscam locupletar-se pelas práticas ilícitas de concorrência desleal e aproveitamento parasitário, de modo que a primeira é a prática de atrair para si clientela alheia, com o objetivo de tirar proveito econômico frente à atuantes de um mesmo ramo mercadológico, enquanto a segunda, é uma vertente mais específica do instituto anterior, e entende-se como uma forma de tentar tirar proveito de uma propriedade intangível, porém não sendo necessário que os concorrentes atuem no mesmo ramo. 

A bem da verdade, não há disposição legal expressa quanto ao instituto do trade dress, cuja manutenção tem sido feita essencialmente pela intervenção do Poder Judiciário que, em pequenos passos, tem tentado consolidar a jurisprudência, ainda divergente. Nesse sentido, merece destaque o êxito obtido na ação ajuizada pela empresa Unilever contra a GFG Cosméticos Ltda., na qual houve violação de trade dress através de aproveitamento parasitário1.

Em suma, a Ré GFG Cosméticos Ltda. praticou atos de aproveitamento parasitário ao comercializar o produto capilar “ALISENA”, com trade dress idêntico ao do amido de milho “MAIZENA”. Foram apresentados comparativos e um parecer semiótico aprofundado sobre a identidade das marcas e embalagens, que indicavam patente violação ao direito da Autora Unilever. Em primeiro grau, foi tirada sentença de improcedência do pedido, posteriormente reformada pelo Tribunal Paulista, haja notadamente por ter sido comprovada a reprodução total da embalagem do produto da Autora e concedida a tutela de urgência para abstenção imediata do comércio e distribuição dos produtos da Ré.A proteção do trade dress não é apenas um instituto para que a identidade e produto das empresas sejam devidamente garantidos e protegidos, mas também para afastar oportunistas que buscam, através de ilegalidades, enriquecerem às custas das criações alheias. Por consequência, a sua proteção também reforça a segurança e anda de mãos dadas com o Código Consumerista, na medida em que se mostra um mecanismo efetivo que evita que o consumidor seja ludibriado por empresários desleais, bem como tem o condão de reprimir o contrabando e a pirataria. 

Desse modo, é essencial a implementação do instituto do trade dress ao ordenamento jurídico, para sua ampliação e aplicação tanto na rotina produtiva das empresas, quanto – e principalmente – na criação de Leis e uma Jurisprudência copiosa que assegure a sua efetividade concreta.