Da Concorrência Agressiva à Concorrência Desleal: Delimitação, Diferenciações e Aplicação na Tutela da Propriedade Industrial

30/08/2019

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Contextualizando a questão da Concorrência

Hoje mais do que nunca o empresariado brasileiro tem se conscientizado sobre o valor atrelado aos bens intangíveis que perpassam a sua atividade comercial e, sobretudo, quanto à necessidade de proteção e registro.

E isso não é gratuito, uma vez que, num mundo altamente capilarizado onde as relações comerciais já transbordam os malfadados limites territoriais e se globalizam, atitudes defensivas do patrimônio intangível são inevitáveis para o êxito das atividades empresariais, uma vez que os desafios à integridade da propriedade industrial partem de inúmeros lados, inclusive de fora.

É que, paralelamente ao desenvolvimento de novas marcas de produtos e serviços, portanto, ao dinamismo da criação de novos signos distintivos da atividade comercial, tem se observado um crescimento dos casos de concorrência desleal no universo das marcas, empreendido por concorrentes com nítida má-fé, o que é juridicamente reprochável.

Tal fenômeno, da concorrência desleal, no entanto, não pode ser confundido com os atos de concorrência agressiva, como habitualmente tem sido feito por operadores do Direito ou mesmo, por empresários que optam por manter postura passiva no mercado.

É que, a concorrência agressiva (ou CA), por si só, não denota pecha ou concorrência desleal (CD), mas atos de competitividade genuína que geram benefícios para o próprio mercado e, em última escala, para o consumidor.

Todavia, a utilização da CA no desenvolvimento dos agentes econômicos precisa ser bem escalonada e estrategicamente projetada, para se evitar ilegalidades e, com isso, enquadramentos na CD e, como resultados disso, passivos agigantados e perda de credibilidade no cenário econômico Quais os limites, portanto, da concorrência agressiva, e quando o comportamento competitivo passa a ser desleal?

Da Concorrência Agressiva como Concorrência Legítima

A experiência forense tem demonstrado que o tema da concorrência agressiva na Propriedade Industrial ainda está em formação, uma vez que algumas ações cominatórias e/ou indenizatórias ajuizadas no Judiciário brasileiro, não raro de grande vulto, para discutir “concorrência desleal”, se fundam em mero inconformismo de agentes econômicos que não sabem lidar com a concorrência agressiva.

Mister diferenciar os institutos, portanto.

Inicialmente convém firmar-se o entendimento de que a prejudicialidade do concorrente, além do desejo mais íntimo que perpassa o intento de todo comerciante, é a regra básica da atividade comercial. O equilíbrio entre tais intentos e o enfoque na livre concorrência (art. 170, IV, CF/88), contrabalanceando-a à livre iniciativa (art. 1º, IV e art. 170, CF/88), é o garante das boas relações comerciais.

Segundo o exímio magistério de Jay Barney em seu famoso artigo ao Journal of Management (1991), os agentes econômicos garantem melhores resultados em suas atuações quando não tergiversam em explorar oportunidades ou de exterminar ameaças. É essa ação rápida e implacável contra o concorrente que garante ao empresário força no mercado.

Os estudiosos J. Covin e D. Slevin (1989) são contundentes ao, após acentuada pesquisa, afirmar que o desenvolvimento de pequenas empresas em ambientes hostis – como determinados nichos de mercado – está proporcionalmente condicionado à demonstração de uma alta competitividade agressiva, portanto, na imersão de táticas de desvio de clientela e superação de tecnologias alheias, por meio de rápidas ações e de aproveitamento de oportunidades.

O resumo é que a implementação de táticas de CA está relacionada diretamente ao desenvolvimento econômico e, portanto, ao êxito nos negócios.

Assim que, em Propriedade Industrial, o aproveitamento agressivo diante de oportunidades como (I) desuso de marca pelo concorrente, (II) existência de possibilidade de anulação de registros, (III) possibilidade de arguição de pré-utência, (IV) exploração de usos e práticas de comércio na composição de produtos, é de alta relevância para o desenvolvimento empresarial, sobretudo das empresas que, recém ingressas na teia competitiva, precisam digladiar com gigantes do mercado.

Em resumo, o empresário sempre estará diante da seguinte questão: ir à briga arguindo tais direitos ou simplesmente se curvar diante do poderio dos estabelecidos no comércio e tentar, assim, “um lugar ao sol”?

A opção pela concorrência agressiva segue, portanto, a primeira hipótese.

Dean et. al. (1933), por exemplo, em estudo que não perdeu a atualidade, já prediziam que o comportamento agressivo nas práticas empresariais de agentes econômicos estadunidenses com investimentos no mercado externo, notadamente o europeu, constituía o maior índice de resultados/ crescimento para empresários.

Há que se desanuviar, portanto, da relação automática que comumente se faz entre lealdade e passividade.

Concorrência leal não é concorrência passiva, mas concorrência que não se utiliza de meios fraudulentos para desviar clientela de outrem, ainda que realizada de forma agressiva.

Assim, mesmo na estratégia agressiva na qual um competidor traz para si os melhores funcionários do outro por meio de propostas irrecusáveis, ou na qual equipara qualidade de produto, mas reduz drasticamente preço pra atrair clientela, ou na qual investe em marketing agressivo aduzindo “ser melhor” que os concorrentes, tudo isso se expressa como concorrência leal, possível e irreprochável, portanto, que não carece de tutela Judicial.

E assim o é, justamente, porque tais procedimentos são comuns no mercado e, portanto, já esperados por aqueles que nele atuam. É, pois, o risco da atividade comercial, risco do negócio.

Em resumo, perder bons funcionários porque o concorrente tem melhores condições de trabalho e carreira é risco do negócio de quem não supera o concorrente ofertando a seus funcionários melhores condições de trabalho e carreira. Perder clientela porque o competidor consegue manter a qualidade, reduzir preços e fazer boa estratégia de marketing é risco do negócio de quem não investe suficientemente nessas estratégias.

Como bem ressaltado pelo exímio doutrinador e magistrado Ricardo Negrão (2010), a clientela, assim como o próprio aviamento ou good will, não integra o estabelecimento comercial, não se submete ao conceito de “coisa”, nem é suscetível de domínio pelo empresário, embora seja objeto do próprio ato de empreender.

Observe-se, portanto, que o desvio de clientela é, ao mesmo tempo que o objetivo, o prêmio do comerciante estrategista, por meio dele além de se operar o “desenvolvimento nu” dos fulcros empresariais, o próprio consumidor poderá ser guiado a uma nova experiência de marca, a um novo e melhor produto e, portanto, a estabelecer novos vínculos de mercado.

Todavia, importante que o dito “desvio de clientela” esteja diretamente relacionado ao “conhecimento” e, portanto, à “anuência do consumidor”, não ao seu engodo ou ludibrio, sob pena de se tornar “desvio fraudulento de clientela”, o que é vedado.

Vê-se, portanto, que a opção pela passividade no comércio não é sinônimo de lealdade, mas apenas da “opção pelo marasmo” e, inevitavelmente, pela bancarrota. A competitividade agressiva e, por assim dizer, a concorrência agressiva (CA) está plenamente afeita à conceituação de concorrência “leal”, que, para afastar a carga desnecessariamente emocional da palavra, poderíamos dizer: concorrência legítima.

Segundo o administrativista Marçal Justen Filho (2011), em lição útil ao âmbito econômico, a deficiência na concorrência haverá, na realidade, quando não existir disputa suficiente no mercado, senão vejamos:

“A deficiência na concorrência caracteriza-se quando não existe disputa suficiente e equilibrada no mercado, o que impede que a concorrência econômica produza seus efeitos positivos.”

Sobre a linha tênue que separa a concorrência que aqui chamamos agressiva e legítima (CA/CL), da desleal (CD), o exímio jurista Fábio Ulhôa Coelho (2006) foi cirúrgico:

“Não é simples diferenciar-se a concorrência leal da desleal. Em ambas, o empresário tem o intuito de prejudicar concorrentes, retirando-lhes, total ou parcialmente, fatias do mercado que haviam conquistado. A intencionalidade de causar dano a outro empresário é elemento presente tanto na concorrência lícita como na ilícita. Nos efeitos produzidos, a alteração nas opções dos consumidores, também identificam a concorrência leal e a desleal. São os meios empregados para a realização dessa finalidade que as distinguem. Há meios idôneos e inidôneos de ganhar consumidores, em detrimento dos concorrentes. Será, assim, pela análise dos recursos utilizados pelo empresário, que se poderá identificar a deslealdade competitiva.”

Vê-se, portanto, que segundo o aplaudido doutrinador brasileiro, as barreiras que separam a concorrência legítima (CL) ainda que agressiva (CA) daquela desleal (CD) exsurgem dos “meios utilizados”, e, portanto, nos conceitos éticos de idoneidade e inidoneidade.

Nesse espeque, veja-se a lição do saudoso Denis Borges Barbosa (2002), que lecionou fortemente:

“Não há ilícito no dano que faz um concorrente a outro, na estrita obediência das regras do jogo competitivo. Gerando produto de tecnologia superior, ou a menor preço, um concorrente pode, e mesmo deve alijar o outro do mercado, para o bem comum.”

Diríamos mais: seguindo-se as regras do jogo competitivo, não há como um concorrente infringir a outro verdadeiro dano, não aquele da acepção jurídica do termo, que requer dever de indenizar, isso porque, a perda de clientela – para além de ser dano – é risco da atividade econômica e, portanto, deve ser suportado, uma vez que intrínseco à natureza concorrencial das relações.

O próprio Poder Judiciário, não raras vezes chamado a resolver questões envolvendo alegações de concorrência desleal, tem firmado entendimento que distingue e isenta a concorrência agressiva da concorrência dita desleal, senão vejamos:

CASO 01: convivência pacífica entre marcas parecidas, aplicação da teoria da distância para reconhecer proximidade de sinais em determinado nicho de mercado:

“RECURSO DE APELAÇÃO. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. CONFLITO ENTRE A MARCA MISTA “BANNAHANNA” (IMPUGNADA) E A MARCA NOMINATIVA ANTERIOR “BANA BANA”. NÃO VERIFICADA VIOLAÇÃO AO ART. 124, XIX E XXIII, DA LPI. AUSÊNCIA DE CONFUSÃO. SIGNOS DISTINTOS. TEORIA DA DISTÂNCIA. HONORÁRIOS MAJORADOS. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Discute-se na presente demanda se a marca mista “BANNAHANNA” (impugnada) constitui imitação, suscetível de causar confusão ou associação indevida, da marca nominativa anterior “BANA BANA”, violando o art. 124, XIX e XXIII, da LPI. II – A resposta é negativa. As marcas em conflito possuem conjuntos marcários distintos, o que elimina a possibilidade de confusão por parte do mercado consumidor. Diferenças nos aspectos nominativo, fonético e gráfico. III

– Aplicabilidade da Teoria da Distância. Considerando a existência de registros anteriores assemelhados ao titularizado pela apelante (“BANA BANA”) no mesmo segmento mercadológico em análise, a apelante não pode pretender que o registro impugnado seja mais distinto em relação à sua marca do que esta é em relação às anteriores. Precedentes desta Corte (cf. Apelação 0809281- 26.2010.4.02.5101, Relator Desembargador Federal André Fontes, julgamento em 15.12.2015). IV – Honorários majorados. V – Apelação a que se nega provimento” (Grifou-se).

(TRF-2 – AC: 01576886520144 025101 RJ 0157688-65.2014 .4.02.5101, Relator: SIMONE SCHREIBER, Data de Julgamento: 23/02/2017, 2ª TURMA ESPECIALIZADA)

CASO 02: convivência pacífica entre trade dresses em razão da utilização de elementos de uso comum e tendências do mercado:

“AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA – “TRADE DRESS” – ELEMENTOS VISUAIS DO PRODUTO DA AUTORA NÃO SE CONFUNDEM COM O PRODUTO DA RÉ – CONCORRÊNCIA DESLEAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – Outras marcas também são vinculadas em embalagens semelhantes – Tendência do mercado de temperos e especiarias. Sentença mantida – Recurso desprovido”.(Grifou-se).

(TJ-SP APL 1033536- 18.2014.8.26.0576, Relator: Des. Fortes Barbosa, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Julgamento: 18/01/2017, Data de publicação: 18/01/2017)

“PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCA FIGURATIVA. TRADE DRESS. USO COMUM. DISTINTIVIDADE. AUSÊNCIA. 1. Para que o sinal seja irregistrável, nos termos do art. 124, VI, da LPI, é preciso que o mesmo tenha caráter necessário (essencial, indispensável), comum (habitual, normal, usual, geral) ou vulgar (comum, ordinário, trivial, usual), sendo necessário também que o sinal tenha relação com o produto ou serviço a distinguir. O próprio dispositivo ressalva que o sinal será registrável, caso esteja revestido de suficiente forma distintiva. Tal vedação objetiva impedir o monopólio, bem como a concorrência desleal, eis que a utilização de uma marca com essas características implicaria em que empresas concorrentes, ao difundirem seus produtos, também o estivessem fazendo em relação ao produto privilegiado, o que, outrossim, poderia causar confusão no público consumidor. 3. O signo sobre o qual se controverte nos presentes autos é composto a partir do contorno de um recipiente do tipo lata, contendo em sua extremidade superior uma faixa em azul escuro, não havendo qualquer vinculação imediata entre a denominada “blue band” e o segmento mercadológico de tintas. Contudo, há várias empresas que se utilizam do mesmo design na confecção de seus recipientes ou embalagens, o que afasta a necessária distintividade capaz de dar azo a um registro marcário, cujo objetivo primordial é conferir exclusividade ao seu titular. 4. Certos segmentos mercadológicos ostentam características e elementos visuais similares e, até mesmo, idênticos, resultantes da tendência de mercado aplicada para a caracterização visual deste tipo de produto, situação que se coaduna com a hipótese em tela. Nesse caso, não há que se falar em exclusividade de uso dessas características, isoladamente, tendo em vista que seu uso é generalizado, retirando a característica de distintividade inerente à proteção ao trade dress. 5. Apelações improvidas” (Grifou-se).

(TRF2 AC 412570 RJ 2002.51.01.025650-2, Relator: Des. Federal Liliane Roriz, 2ª Turma Especializada, Data de Julgamento: 27/05/2008, Data de publicação: 01/08/2008)

Vê-se, portanto, que a prática de estratégias agressivas na composição de marcas e/ou trade dresses não se afiguram por desleais, mas por concorrência legítima, desde que essas reflitam, por exemplo, tendências prévias e já crivadas como práticas de mercado.

Isso porque, nos caso de pré- -existência de tendência mercadológica na composição de trade dresses, por exemplo, a conduta do empresário novo que adequa os padrões visuais das embalagens de seus produtos para seguir a tendência, é em si mesma já esperada pelo mercado, tendo em vista o uso comum (não exclusivo).

Dano há, portanto, quando o meio empregado para o desvio ou a superação no comércio é fraudulento e inidôneo, perpassado como abuso da concorrência agressiva e causando verdadeira surpresa e, portanto, sendo imprevisível aos agentes econômicos.

Da Concorrência Desleal como Abuso da Concorrência Agressiva

Desleal passa a ser, portanto, a conduta que se manifesta em abuso da concorrência agressiva, ultrapassando os limites do legítimo dentre as práticas de mercado, passando a ser, portanto, ato ilícito.

Note-se que, como ato ilícito, a concorrência desleal está tipificada, não sendo permitida interpretação extensiva sobre si, mas sim subsunção direta do eventual caso à norma penal que, no ordenamento brasileiro, está estampado na Lei de Propriedade Industrial, em seu art. 195 que assim dispõe, senão vejamos:

“Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;

II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;

III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;

V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;

VI – substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;

VII – atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;

VIII – vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;

IX – dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;

X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;

XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;

XII – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou

XIII – vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;

XIV – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos”.

Portanto, tipificada por legislação específica, inclusive de forma criminal, a concorrência desleal se perfaz por meio de abuso que inquina a irreprochabilidade inicial das práticas, ainda que agressivas, de mercado.

Os atos de deslealdade, portanto, não estão necessariamente atrelados à agressividade comercial, mas ao abuso dessa agressividade ou desatino das práticas de comércio e, sobretudo, à imprevisibilidade da conduta.

Isso porque, como demonstrado, propugnar o concorrente pelo desvio da clientela alheia e, assim, pela derrocada do rival nos atos de comércio, é absolutamente comum e já esperado por todos os agentes econômicos.

Existem, para tanto, as práticas aceitáveis, como a disputa nos preços, o desvio de bons funcionários do rival (força de trabalho), o aproveitamento de oportunidades como o desuso de marcas, o registro e utilização de marcas não antes registradas (dormientibus non succurrit jus), a exploração da má fama que o próprio rival pode estender sobre si, como em casos em que não possui consciência ambiental ou é acusado de práticas corruptoras, etc.

A conduta desleal se fundará, portanto, nos atos imprevisíveis, como quando o concorrente acessa banco de dados de seu rival de forma fraudulenta e por meio de cometimento de crimes como extorsão, aliciamento fraudulento de parceiros, quebra de contrato, divulgação de trade secret, cópia escancarada de marca, reprodução ainda que com acréscimo para designar mesmo produto quando não há diluição ou elementos de uso amplo no mercado, veiculação de notícias falas sobre o rival, denúncias caluniosas, etc.

Assim, se de um lado todos os casos acima citados são claras hipóteses de concorrência desleal, de outro lado a própria utilização do Poder Judiciário para destruir a concorrência é claramente e igualmente, concorrência desleal, também estando jungida à ideia de ato imprevisível.

É que, o Judiciário muitas vezes, diante dos inúmeros processos que tem para solucionar, acaba sendo utilizado, em sua morosidade, como meio desleal para denigrir a concorrência, o que é feito, justamente com o argumento velado de que a concorrência agressiva de empresas menores seria “concorrência desleal”.

Portanto, a concorrência desleal se dá, justamente, por meio do abuso da concorrência agressiva ou da utilização de meios inidôneos cuja finalidade real é implícita e não expressa, mas que redunda basicamente na destruição da concorrência.

Tal espécie de concorrência merece ser desestimulada no âmbito empresarial e, sobretudo, merece tutela do Judiciário, uma vez que causa danos incomensuráveis à Propriedade Industrial.

Portanto, e como sempre, mister é separar o joio do trigo.

Conclusão

Do exposto conclui-se que o fenômeno da concorrência é de extrema valia nas relações comerciais em todos os seus misteres, sobretudo, quanto à liberdade de iniciativa na criação de inventos e, portanto, da Propriedade Industrial, justamente por isso sendo de alta monta a distinção da concorrência agressiva (CA) da concorrência desleal (CD).

Vê-se, igualmente, que a agressividade comercial é comum, previsível, aceitável e até indicável como forma de concorrência legítima (CL).

De outro lado, a reprochabilidade da concorrência desleal reside justamente na imprevisibilidade da conduta do agente econômico, da ilicitude claramente subsumida e na inidoneidade dos meios empregados para tal.

Referências

BARBOSA, Denis Borges. A doutrina da concorrência. 2a. Edição, Ed. Lumen Juris, 2002.

BARNEY, Jay. Firm resources and sustained competitive advantage. Journal of Management, 17 (1), 99-120, 1991.

DEAN, C. C., THIBODEAUX, M. S., BEYERLEIN, M. EBRAHIMI, B. & MOLINA, D.

Corporate entrepreneurship and competitive aggressiveness: a comparation of

U.S. firms operating in Eastern Europe or the Commonwealth of Independent States with U.S. firms in other high-risk environments. In S. B. Prasad (Ed), Advances in International and Competitive Management: 31- 54. Greenwich, CT: JAI Press, 1993

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011

NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. Teoria Geral da Empresa e Direito Societário. 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010.

ULHÔA, Fábio. Curso de Direito Comercial. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 1 v.

Fonte: REVISTA ASPI 2019-Nº4- Agosto